Nell’ambito degli interessi delle coppie omosessuali ed eterosessuali che non siano sposate, i quali rivendicano l’estensione dei medesimi diritti che la legge riconosce alle coppie unite in matrimonio, si pone uno dei temi più discussi derivante dal diritto a formare una famiglia con prole.

Infatti per le coppie coniugate è possibile ricorrere a vari “metodi” per soddisfare questo desiderio, dal concepimento naturale alla fecondazione medicalmente assistita eterologa per poi approdare all’adozione, uno degli istituti che meglio conciliano l’interesse ad essere genitori e il diritto dei minori ad averne.

Mentre per quanto concerne le coppie eterosessuali non sposate e soprattutto le coppie omosessuali, le quali non possono contrarre matrimonio in virtù dell’identità di genere che costituisce uno degli impedimenti alla formazione di un vincolo coniugale, le vie per realizzare il diritto a formare una famiglia con figli si riduce notevolmente.

La nostra analisi si concentrerà su uno degli istituti giuridici di cui attualmente il nostro ordinamento giuridico dispone, ossia l’adozione in casi particolari. Tale istituto è collocato nella Legge n. 184 del 4 maggio 1983 riguardante la disciplina sull’adozione di minore. In particolare, al suo interno occorre differenziare l’istituto dell’adozione piena di minore dall’adozione in casi particolari, previsto all’art. 44 comma 1.

Per essere chiari, l’adozione di minore piena è accessibile solamente alle coppie eterosessuali che hanno contratto matrimonio da almeno 3 anni per le quali non sussista o non sia sussistita la separazione negli ultimi 3 anni, nemmeno se fosse stata una separazione di fatto. Dunque, restano escluse le coppie conviventi, le coppie omosessuali e le persone single.

Per quanto concerne l’adozione in casi particolari, il nostro legislatore ha previsto al comma 1 dell’art. 44 della L. n. 184/1983 una serie di ipotesi tassative, ossia solamente per questi casi è possibile riconoscere l’adozione qualora manca presupposto della dichiarazione di adottabilità del minore che la stessa legge sull’adozione prevede all’art. 7. Le ipotesi previste all’art. 44 sono: lettera a) il minore è orfano di madre e di padre e l’adottante sia parente fino al sesto grado ed abbia istaurato col minore un rapporto stabile e duraturo prima della
perdita dei genitori; lettera b) venga adottato dal coniuge del genitore del minore; lettera c) il
minore è orfano di entrambi i genitori e si trovi in condizioni di disabilità; lettera d) “quando vi sia
la constatata impossibilità di affidamento preadottivo”.

Per effetto dell’adozione particolare si viene a creare un rapporto di filiazione tra adottato ed adottante che si va ad aggiungere a quello già costituito tra il minore e la famiglia di origine, al pari di ciò che avviene con l’istituto dell’adozione di maggiorenne. In questo caso il minore adottato aggiungerà al cognome di origine quello che del genitore adottante. Inoltre l’adottante dovrà esercitare quei doveri derivanti dalla responsabilità genitoriale, consistenti nel mantenere, educare ed istruire i figli siano essi naturali, adottati o legittimi.

L’istituto dell’adozione particolare di minore è stato impiegato dalla giurisprudenza, inizialmente dal Tribunale per i minorenni di Roma nel 2015 e successivamente dalla Corte di Cassazione nel 2016 , nell’ambito dello stesso caso di adozione da parte di una coppia omosessuale, proprio per consentire al partner di adottare il figlio dell’altro. L’ipotesi a cui si ricorre è quella della impossibilità di affidamento preadottivo del minore.

Partendo dal presupposto che alle coppie dello stesso sesso non è consentita l’adozione di minore, esse dovranno ricorrere alla procreazione medicalmente assistita e alla surrogazione di maternità per concepire una propria prole, ovviamente l’accesso a tali metodi dovrà avvenire nei paesi esteri in cui ciò è riconosciuto per coppie dello stesso sesso.

La problematica che poi si porrà per questi genitori ed i loro figli è riuscire a far riconoscere il vincolo affettivo e genitoriale derivante dal rapporto familiare anche sul piano giuridico. Dunque, mentre uno dei due componenti la coppia sarà riconosciuto genitore (padre o madre) l’altro essendo del medesimo sesso non vedrà riconosciuto tale ruolo. A meno che il giudice per i minori non rinvenga il preminente interesse del minore a vedere istaurato un rapporto di filiazione con il partner del genitore. Ciò discende del fatto che l’art. 44 della L. 184/1983 prevede un ipotesi di adozione di minore a cui possono accedere persone non coniugate siano esse coppia convivente (omosessuale o eterosessuale) o persone single.